یکی از سوال‌های مهمی که مطرح شد، یعنی این سؤال که «ضرر چیست؟» و «مبنای ضرر و محاسبۀ ضرر چیست؟»
از اینجا شروع می‌شود که تا مدت‌ها وقتی کیفر فقط ملاک بود، توجهی به زیان‌دیده نمی‌کردند، ملاکِ اصلی اعادۀ نظم یا خواست حاکم و سلطان و غیره بود که بتواند نظمی در جامعه برقرار کند، اما به تدریج دیدند که نه و با این رویکرد سیاسی – اجتماعی که در حال حاضر تئوری حکومت‌ها، تئوریِ مبتنی بر رفاه و اعادۀ وضعیت مطلوب به شهروندان است، توجه به خسارت بزه‌دیده هم بیشتر شد. تعیین اینکه مبنای ضرر چیست و اینکه چگونه ضرر را محاسبه و معیاربندی کنیم، نیاز به تربیت کارشناس دارد. حال، در بعضی حوزه‌ها ما کارشناس داریم، اما من معتقدم که ما در این حوزه کارشناس نداریم. در کشورهای غربی اگر نگاه کنید، واقعاً یک رشتۀ بسیار مهم و مطالعه شده‌ای است و دارای ابزارها و استانداردهایی است که خیلی روی این توجه دارند. من در پایان دورۀ تحصیلاتم در خارج از کشور وقتی خواستم بیایم، گفتم منابعی را هم جمع کنم، از جمله چندین کتاب بسیار قطور و مفصّل راجع به نحوۀ خسارت‌زدایی که ضوابط بسیار مهمی را پیشبینی کرده بودند، آوردم، اما وقتی که آمدم دیدم که نخیر، با وجود این بحث که ما در اینجا هنوز نمی‌توانیم خساراتِ درمان را مافوقِ بر دیه مطالبه کنیم یا دادگاه‌هایمان رأی نمی‌دهند، دیگر آن کتاب‌ها هم نمی‌دانم در کدام کارتُنِ انبارِ خانۀ ما بایگانی شد! ولی من فکر می‌کنم واقعاً اجتناب‌ناپذیر است، نظام حقوقیِ ما باید برود به سمتِ اینکه اینطور خسارات را پیشبینی کند و تقویم کند به مادّیات. شاید یک رویکرد این است که ما معنویّات را نمی‌توانیم تقویم کنیم به مادّیات؛ خب، این در یک حوزه‌هایی درست است، عوالم روحانی عرفانی و این‌ها را نمی‌شود؛ اما خیلی از خسارات جسمی، روحی و روانی را می‌شود.
اما در خصوص اینکه مبنا چیست؟ سه تئوری وجود دارد برای اینکه جبران خسارت چگونه تقویم شود و چگونه جبران و ترمیم شود.
[تئوری اول] در وهلۀ اول، یک مبنا که مبنای سنّتی است بیشتر، «اعادۀ وضع به وضع سابق» است. یعنی کارشناس فرض می‌گیرد که قبل از اینکه ضرر و خسارت این جرم وارد شود طرف چه وضعیتی داشته، آن را به آن حالت برگردان. خب، قانون مدنیِ ما در مواد ۳۲۸ تا ۳۳۵ که اتلاف و تسبیب را می‌گوید، تقریباً یک چنین معیارهایی دارد. می‌گوید آن چیزی که تلف شده برگردد، ماشین اگر از بین رفته، همان ماشین را بخرند بدهند، یا اگر مثلاً فرض بگیرید که گاوی است، گوسفندی است، دست انسانی است، آن را می‌گویند به همان حالت سابق برگردد که برخی‌اش قابل برگشت نیست، منتها تصور ساده و ابتدایی قانونگذار این بوده است که فقط آن خسارات نسبت به اموال موجود و عینی وارد می‌شود که حالا باید دوباره برگردد به حالت سابق. این تئوری، یک تئوری بود که مبنای قانون مدنی هست، به همین جهت بعضی چیزها را شامل نمی‌شود. قانون مدنی را که نگاه کنید، مثلاً اگر کسی کاری کند چاه آبِ دیگری خشک شود، این اصلاً قابل وصول نیست، چرا؟ چون می‌گویند خسارت باید عینی باشد، باید طرف مثلاً درختِ طرف دیگر را قطع کند، محصولِ طرف دیگر را از بین ببرد، گاو دیگری را بکشد که یک تلفی عیناً واقع شده باشد.
تئوری دوم در اینجا اعادۀ وضع به حالتی است که اگر آن ضرر پیش نمی‌آمد، پیدا می‌شد. این هم یک تئوری است که اگر آن ضرر پیش نمی‌آمد و روند عادی ادامه پیدا می‌کرد، الآن چگونه بود؟ مثلاً فرض بگیرید که ۱۰ سال پیش طرف ماشین پراید من را تلف کرده، ماشین پراید آن موقع ماشینی معمولی یا ماشین اکثریت افراد جامعه بوده، حالا الآن مثلاً ماشینی که متعادل است ممکن است یک چند وضعیت بهتر باشد و من آن را می‌توانستم تبدیل کنم به یک ماشین دیگری یا به یک وضعیت دیگری. ملاک در اینجا، نگاه به گذشته نیست، بلکه نگاه به وضعیت فعلی است. می‌خواهند ببینند الآن در شرایط فعلی که جبران خسارت می‌خواهد بشود، چقدر پول و هزینه لازم است تا طرف در حال حاضر به آن وضعیت عادی برسد.
تئوری سومی که وجود دارد، می‌گوید اگر همان وضعیت ادامه پیدا می‌کرد تا وضعیت فعلی، به چه وضعیت مطلوب آینده‌ای این می‌توانست برسد؟ بنابراین، یک خسارات جنبی و عدمِ تحصیلِ منافع ممکن الوصول یا عدم منافع احتمالی را هم در بر می‌گیرد. مثلاً فرض بگیرید اگر من این ساختمان را می‌ساختم، می‌توانستم این ساختمان را اجاره بدهم، اینقدر از اجاره‌اش منتفع بشوم و …، اما بنده را گروگان گرفتند و نتوانستم این مال را منتقل کنم یا این ساختمانم را بسازم، حالا اگر ساختمان را بسازند و به من تحویل بدهند، من در حالت عادی دو سال هم از اجاره و منافعش بهره‌مند می‌شدم و آن‌ها اکنون باید علاوه بر ساختمان آن اجاره و منافع را هم به من بپردازند. بنابراین نه تنها وضعیت مطلوب فعلی، بلکه منافع محتمل و ممکن الوصولی را هم که از این خسارت نصیب من می‌شود باید جبران کند.
اما اگر ما باز هم در تاریخ حقوق جبران خسارت نگاه کنیم (من این‌ها را می‌گویم تا بعداً بحث‌های قانونی را بهتر بتوانیم تجزیه و تحلیل یا هضم کنیم)؛ در گذشته‌های دورتر برای جبران خسارت هیچ معیاری نبود. ابتدا معیارِ اصلی ورودِ خسارت بود. هر کسی با هر عمل و رفتاری باعث ورود خسارت به دیگری می‌شد، موظف بود جبران خسارت کند. رابطۀ سببیّتِ مادّی، بدونِ هیچ‌گونه احراز تقصیر ملاکِ جبرانِ خسارت بود. بنابراین، اگر کسی عاقل، دیوانه، حیوان یا هر کسی به دیگری خسارتی وارد می‌کرد، باید جبران خسارت را می‌کرد. «تقصیر» مِلاک نبود. اما از دورۀ تولدِ حقوق، یعنی از یک قرن، دو قرن پیش، آمدند گفتند اینکه صحیح نیست، ما فقط کسانی را مسئول بدانیم که در رفتارهایشان مرتکب یک تقصیر شده باشند. بنابراین، مثلاً اگر کسی در کاری که انجام می‌دهد، تقصیر مرتکب نشده، خسارت هم نباید بدهد، مثل مجانین، مثل کودکان، یا پزشکی که عمل جراحی‌ای را انجام داده که منجر به فوت شده و تقصیر عرفی‌ای هم ندارد، یا مثل مثلاً خون‌هایی که آوردند تزریق کردند به بیماران و وزارت بهداشت و سازمان انتقال خون، آن خون‌ها را بررسی کرده و طبق معیارهای آن موقع هیچ گونه بیماری در این خون‌ها نبوده، منتقل شده، عده‌ای مرده‌اند، بنابراین کسی تقصیر حداقل عرفی مرتکب نشده؛ یا مثلاً فرض بگیرید که خب این آقای ب.ز. در خیابان ایران زمین حفاری کرده می‌خواهد برج ۱۰۰ طبقه بسازد، بیش از حد رفته پایین، حالا آن زمین‌های اطرافش، خانه‌های اطرافش آسیب‌دیده‌اند و فروریخته‌اند، آیا آقای ب.ز. مرتکب تقصیری شده یا نه؟ نه. کارشناس می‌گوید این استانداردهای خودش را رعایت کرده، رفته پایین، هیچ مرتکب تقصیری نشده، این مگر علم غیب داشت که برود بداند که زمین‌های آنجا خاک دستی بوده، بعد موجب رانش شده؟
بنابراین اگر ایشان تقصیر نکرده، خسارتی هم نباید بدهد. یا همین مسائل در مورد پزشک هست، در مورد ورزشکار هست، مسائل مختلف این چنینی وجود دارد که آیا باید حتماً تقصیر را احراز کنیم یا نه؟ مثالی که گاهی می‌زنیم این است که یک هواپیما در بالا دارد حرکت می‌کند، یک شهاب رها شد خورد به این هواپیما، هواپیما سقوط کرد آمد توی خانه و آپارتمان من همه را از بین برد، خب اینجا شرکت هواپیمایی مرتکب تقصیر شده؟ نه! منِ خلبان مرتکبِ تقصیر شدم؟ نه! اما منِ صاحبخانه اینجا خسارت دیدم. آیا من باید جبرانِ خسارت شوم؟
در گذشته‌های دورتر می‌گفتیم آقا خدا نخواسته، بدشانسی آورد، یک چنین تجزیه و تحلیل‌هایی می‌کردیم. می‌گفتیم که سیل، طوفان و … می‌آید، خساراتی وارد می‌کند، آیا اینجا تقصیر کسی را باید احراز کنیم تا جبران خسارت شود؟ یا نه، بگوییم که مثلاً قسمت بود، شانس نداشت، خدا نخواست؟ خدا به این مسائل چه ربطی دارد؟! خدا خلق می‌کند، محبّت می‌کند، نمی‌آید توی سر کسی بزند، تقصیر دیگران را نباید پای خدا گذاشت! شهرداری‌ها جواز می‌دهند، کنار رودخانه‌ها خانه می‌سازند، بعد سیل می‌آید می‌گوییم که بله، قسمتش نبود!!! پس بعضی اوقات جست‌وجوی تقصیر خیلی سخت است و حتی تقصیر نداریم.
در هر حال، قانون مسئولیت مدنی که سال ۱۳۳۹ تصویب شد، مبنایش برای جبران خسارت «احراز تقصیر» بود. یک نوع تقصیر را می‌بایست احراز کنند تا طرف مسئول شناخته شود. اما حکایت از اینجا جالبتر می‌شود که در عصر فعلی، حوادث خیلی پیچیده‌تر می‌شود. «پیچیده‌تر می‌شود» به این معنا که مثلاً گاهی ممکن است عوامل متعددی در عرض یا در طولِ هم، موجب بروز خسارت شوند. داخل پرانتز عرض کنم، در تئوری‌های جدید، تقصیر را دارند از مبنای خسارت و خسارت‌زدایی جدا می‌کنند و اساس را بر آن قاعده یا تئوری معروف که شرعی هم هست، یعنی «تئوری خطر» یا ریسک می‌گذارند، یعنی هر کسی خطری را ایجاد می‌کند باید جبران خسارت کند. قاعدۀ معروف فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم»، هر کسی سودِ وضعیتی را می‌برد، باید خسارت آن را هم بدهد؛ همین است. این بحث‌های تئوری و نظری‌اش بود.
حال کمی هم وارد Case بشویم. من در یک پرونده‌ای که داشتم، یک جوانی دستش را گرفته بود به تابلوی تبلیغاتی [یک خانم پزشک]، برق گرفته بودش و فوت کرده بود. کارشناس ادارۀ برق که آمده بود، گفته بود ما پیرو اطلاع تلفنی که به ما دادند که این اتّصالی دارد، فقط برق را قطع کردیم. نیامده بود بررسی کند که آیا این اتّصالی برق دارد یا خیر. از بدِ حادثه و بدشانسی، فردا شب هم یک کامیون آمده بود، زده بود به تابلوی تبلیغاتیِ این خانم پزشک، که عمودی نصب شده بود روی زمین، آن را از بین برده بود و شهرداری هم آن را برده بود. گزارش تنظیم کردند.
خب اینجا بحث این بود که چه کسی مقصر است؟ یک نفر فوت کرده است. حالا ما در این پرونده که وارد شدیم، گفتیم اولاً برای تشخیص اینکه چه کسی مقصر است، اول باید رابطۀ سببیت احراز شود. بین مرگ این فرد و برق‌گرفتگی که اینجا واقعاً رابطۀ سببیت مفقود است. دلیلی نداریم که آن را برق‌گرفتگی کشته است. چون گزارش پزشکیِ قانونی «آریتمی‌های قلبی در اثر خون‌ریزی» بود که ممکن است چند علت داشته باشد که یک علتش برق‌گرفتگی است. حالا بحث‌های این پرونده خیلی مفصل بود؛ نهایتاً ما آمدیم مجموعۀ عوامل مؤثر را دخالت دادیم، تابلوساز، نصّاب تلفن، برق‌کار، که این‌ها هرکدام یک تقصیری مرتکب شده‌اند که مثلاً فیوزِ قطع نداشته‌اند، سیم ارت را وصل نکرده بودند، و بعد هم سازمان زیباسازی شهر که موظف بوده از یک سال پیش تابلوهای روی زمین را از بین ببرد روی دیوار نصب کند. خیلی تلاش کردیم که او هم مقصر باشد. کارشناس خود این متهم را هم که در یک شب بارانی می‌آید به جای اینکه از کنار برود، وسط راه می‌رود و دستش را می‌زند به تابلو، ۱۲ درصد مقصر دانست. اما بحث اصلی من در آنجا این بود که این خانم پزشک، چه تقصیری مرتکب شده که باید ۲۰ درصد دیۀ این آقا را بدهد؟ اگر تقصیر را مبنای مسئولیت مدنیِ ناشی از جرم بدانیم، این چه تقصیری مرتکب شده که باید خسارت بدهد؟ او برای نصب تابلو به متخصص مراجعه کرده، برای برقش به متخصص مراجعه کرده، برای ساختن تابلو به متخصص مراجعه کرده، آیا صِرفِ مالکیت، موجبِ مسئولیت مدنی و خسارت ناشی از جرم هست؟ البته بازپرسش می‌گفت من به این حرف‌های تئوری و نظری کاری ندارم، به نظر من این هم باید باشد، تابلو مال ایشان است. ولی خب، من هم اگر به جای آن بازپرس بودم می‌گفتم بله، خطر را این ایجاد کرده، من له الغنم فعلیه الغرم، این تابلوی تبلیغاتی را زده. حرف من این است که اگر مبنای ما، مبنای مسئولیت مدنی باشد که در قانون ۱۳۳۹ آمده، آنگاه این خانم پزشک هیچ تقصیری نکرده، هیچ خسارتی هم نباید بدهد، آن‌هایی که تقصیر کردند و موجب مرگ این جوان شدند باید خسارت بدهند. اما تئوری‌های جدید این را نمی‌پذیرد، تئوری‌های جدید می‌آید بر اساس همین قاعدۀ من له الغنم فعلیه الغرم، می‌گوید هر کسی خطری را ایجاد می‌کند، سودی را از یک وضعیتی می‌برد باید خسارتش را هم بدهد، حالا آقای ب.ز. مثلا آنجا می‌خواهد برج ۱۰۰ طبقه‌ای بسازد، وضعیتی را ایجاد کرده، ولو می‌گوییم که هیچ تقصیر عرفی، منطقی، کارشناسی مرتکب نشده، اما موجب رانش زمین در ۱۰۰ متر آن طرف‌تر شده، خساراتی به منزل دیگری وارد شده و او باید پرداخت کند. مسائل صنعتی جدید مثل همان هواپیمایی که از آن بالا سقوط کرده هم همین است. سقوط کرده، حالا باید خسارت بدهد، پول دیه بدهد، پول محصول بدهد، بر این اساس که خطر را ایجاد کرده، باید خسارت‌زدایی هم بکند.
اما چیزی که قصه را یک مقداری جالبتر می‌کند، قانون جدیدِ ماست. تا قبل از قانون مجازات اسلامی جدیدِ ما، خب تئوری مشخص بود، تا حدّی «تقصیر» ملاک بود؛ اما قانون جدید دوباره به قواعد قانون مدنی و مقررات فقهی برگشت که اولاً ضرر را فقط ضرر مادّی و عینی می‌بیند، ثانیاً ضرر را وقتی قابل جبران می‌بیند که مستقیم باشد و مشمول اتلاف و تسبیب باشد یا بدون تقصیر. در بعضی جاها تقصیر را مبنا قرار می‌دهد، بعضی جاها تقصیر را حذف می‌کند، رویکرد خاص و ویژه‌ای ندارد. واقعاً من دیشب که مواد مختلف را نگاه می‌کردم که هر کدام مبتنی بر کدام تئوری است، سببِ مقدم است، سببِ مؤخر است، مبنای تقصیر است، مبنای خطر است، بد جوری سرم سرگیجه گرفت و آخرش گفتم نه، قانونگذار رویکرد روشنی ندارد. در هر بخشی از موادش متفاوت است رویکردش. به همین جهت من معتقدم که نقش قضات، رویۀ قضایی و نقش وکلا در هدایت رویۀ قضایی می‌تواند خیلی مفید و مؤثر باشد که بتواند یک تئوریِ خاصی را حاکم کند.
در دنیا، توسعۀ ضررهای قابل جبران را در پیش دارند. یعنی سعی می‌کنند این ضررها را توسعه بدهند. نه تنها به ضرر مادی و عینی بلکه به ضررهای معنوی و غیره. در نظام حقوقی ما، خب علی‌رغم اینکه قانون اساسی در اصل ۱۷۱ حتی جبران خسارت معنوی را به صراحت پذیرفته، اما قوانین عادی‌مان متأسفانه این را پیشبینی نکرده اند.
فکر می‌کنم بحث جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از اشتباهات قضایی و تخلفات حقوقی هم یک بحث مفصلی را می‌طلبد که بد نیست یک بار اصلاً جلسه‌ای به مطالبۀ خسارات ناشی از اشتباهات قضایی اختصاص یابد. حال، گاهی اشتباهات عمدی و گاهی غیر عمدی است که یکی از رویکردهایی که واقعاً برای نظام‌مند کردن نظام حقوقی و قضایی ما لازم است الزام قضات به جبران خسارات ناشی از اشتباهات فاحششان است که البته قانونگذار زمینه‌هایش را فراهم کرده. قانون آیین دادرسی کیفری و قانون نظارت بر رفتار قضایی زمینه‌های آن را فراهم کرده و در بعضی موارد، اگر اشتباه و تقصیر از خود قاضی باشد، خودش باید بدهد و الّا قوۀ قضاییه باید بدهد، من فکر می‌کنم مطالبۀ این خسارات و ضرر و زیان‌های ناشی از اشتباهات می‌تواند به عاقلانه‌تر کردن سیستم قضاییِ ما، به ضابطه‌مندتر کردن سیستم قضاییِ ما کمکِ بسیار کند که بخشی‌اش هم بر عهدۀ وکلاست در هر حال که این‌ها را بخواهند و مطالبه بکنند.
اصل ۱۷۱ قانون اساسی می‌گوید هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع، در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاصی ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است (ببینید اینجا تقصیر را مبنا قرار داده) و در غیر این صورت خسارت توسط دولت جبران می‌شود (یعنی اگر تقصیری طرف مرتکب نشود، دولت در هر حال باید جبران کند و در هر حال از متهم اعادۀ حیثیت می‌شود). مادۀ ۳۰ نظارت بر رفتار قضایی و چندین مادۀ مختلف در آیین دادرسی کیفری هم چنین کارکردی دارند.
در هر حال، بر اساس رویکرد عدالت ترمیمی یا عدالت توزیعی، ولو هیچ کسی هم مقصر نباشد، باید جبران خسارت بشود. چون اصل لاضرر اقتضای این را دارد که به هیچ کسی ضرری وارد نشود. مثلا فرض بگیرید، مادۀ ۴۷۷ آیین دادرسی کیفری با موضوع اعادۀ دادرسی خاص، هیچ زمانی ندارد؛ قاضی ۵ سال پیش حکم داده و کسی را به دو سال حبس محکوم کرده، حال که حبسش را هم رفته، با کمک رئیس محترم قوۀ قضاییه من آن را اعاده کردم و برائتش را می‌گیرم، آن دو سالی که در حبس بوده، طبق این قانون و مواد دیگر باید جبران خسارت شود. در مورد موارد دیگر هم باز همینطور است، تمام اشتباهات قضایی که وجود دارد باید از این طریق جبران خسارت شود، حالا یا خود فرد یا دیگری.
حال روی بحث انواع ضرر می‌آییم. آیا صرف اعادۀ حیثیت یا انتشار حکم برائت در روزنامه برای جبران خسارت معنوی کافی است؟ به هیچ وجه. پس، برای اعاده و جبران خسارت ناشی از جرم یا ناشی از رفتارهای خسارت‌زا، سه عنصر باید باشد: ۱٫ وجود ضرر، ضرری باید حتماً حاصل شود؛ ۲٫ ارتکاب یک فعل زیان‌بار؛ و ۳٫ رابطۀ سببیت بین فعل زیان بار و ضرر. خب، این ضرر چیست؟ قلمرو این ضرر امروزه بسیار وسیع است. مهمترین، سنتی‌ترین و ابتدایی‌ترین مصداقِ ضرر، ضررِ مادی است که یک مالی عیناً وجود داشته و از بین رفته باشد، حال هر چیزی که باشد، مال ممکن است آپارتمان باشد، ممکن است ماشین باشد، ممکن است سلامتی باشد، جسمی باشد، بدنی باشد، روحی باشد، روانی باشد، همۀ این‌ها. خب، انواع ضرر را قانون‌گذاران آمدند در تئوری بحث کردند که این ضرر می‌تواند مادی و معنوی باشد. مادی ممکن است عین باشد، ممکن است منفعت باشد. کدام منفعت قابل وصول است؟ منفعت ممکن الوصول یا منفعت احتمالی را می‌گویند نیست. اما معیارش چیست؟ معیارش عرف است. ادارۀ حقوقی در یک نظر مشورتی برای منفعت ممکن الوصول مثالی زده است. طبق نظر مشورتی ادارۀ حقوقی ۲۱/ ۱۰/ ۸۳ گفته منافعی هستند که مقتضیِ وجود آن‌ها حاصل شده است، مانند درختانی که شکوفه داده‌اند و این شکوفه‌ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت محسوب می‌شود، چرا که به حکم عادت و عرف، در حکمِ موجود هستند. لذا چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند، باید خسارت را جبران کند. اما منافعی را که احتمالاً در آینده ایجاد می‌شود مشمول نیست.
مرز این دو واقعاً خیلی نزدیک و مهم است که باید به آن توجه کرد. مثلاً فرض بگیرید که کسی آرد را به شیرینی فروشی نرسانده، کامیون حامل آرد را سرقت کرده و برده و در نتیجه این آرد به شیرینی‌فروش نرسیده و نتوانسته برای شب عید شیرینی درست کند و کلی سود ببرد. آیا اینجا می‌توانیم آن سارق را به این خسارات ناشی از این عمل هم محکوم کنیم؟ خب اینجا می‌گویند که این منافعِ احتمالی است. رابطۀ مستقیم بین این‌ها وجود ندارد. یا مثلاً باز در مثال دیگری که گاوهای گاوداری را سرقت یا تلف کنند و طرف نتواند طبق تعهداتش به یک شرکت لبنیاتی شیر را برساند، آیا یاید این خساراتی که این گاوداری باید به آن شرکت لبنیاتی بدهد را از این سارق بگیرد؟ آیا ما می‌توانیم این رابطه را برقرار کنیم یا خیر؟ یک مقداری اینجاها مرزش نزدیک است که آیا ضرر و خسارت باید مستقیم باشد و ناشی از عمل یا به واسطه هم می‌تواند باشد که اینجاها یک مقداری بحث‌ها ظریف‌تر می‌شود. به نظر من، ملاک در هر چیزی، ملاک عرفی است. اگر عرف این را بپذیرد، رویۀ قضایی باید یک معیارهای عینی برای این به وجود بیاورد تا بتواند یک رویکرد صحیحی را که هم قاعدۀ لاضرر در آن رعایت شود که ضرری بی‌مورد به کسی وارد نشود و هم سودی برای افراد ایجاد نشود، اتّخاذ کند. حقوقدانان بحث می‌کنند که معیار وجود ضرر این است که در این جرم یا این وضعیت، مطالبۀ خسارت نباید موجب سود فوق‌العاده‌ای برای طرف بشود، اما ضرری را حتماً باید جبران کند. بنابراین اینکه آیا تفاوت داراییِ موجود با داراییِ قبل از ورود ضرر است یا تفاوت ارزش مال و حقوقِ مالیِ فرد به دلیل حدوث فعل زیان‌بار است یا نقص در اموال و نقص در منفعت است؟ این‌ها کدام است؟ به نظر من، ببینید، ما بعضی از این تأسیسات را به خوبی داریم، اما خوب ازش استفاده نمی‌کنیم. مثل ارشی که وجود دارد. آن ارش تقریباً بد تفسیرش می‌کنند، می‌گویند تفاوت وضع موجودش با وضع سابق چیست، در صورتی که تفاوت وضع مطلوب فعلی یا وضع‌های محتمل آینده را باید توجه کرد.
به عنوان مثال عرض می‌کنم، باز کیس مجرمانه‌ای را بگوییم که بهتر فهمیده شود. یک دختر خانم مورد تجاوز یا تعرّض قرار می‌گیرد یا اسیدپاشی بهش می‌کنند، خب، یک بار این است که ما محاسبه کنیم مثلاً دیه و خسارت ازالۀ بکارت یا مهرالمسمّی و غیره و این‌ها را. این را بگیریم. یا نه، این وضعیتی که این دختر در اثر این ارتکاب جرم از دست داده است. وضعیت اجتماعی، خانوادگی، اشتغال، شادابی. اگر صرفاً بیاییم فقط تفسیر کنیم بگوییم خب بکارتش ازاله شده، قیمتِ او و مثلا حالا مجازات. این تنهایی به نظر من کافی نیست. یا کسی که مورد اسیدپاشی واقع می‌شود، می‌آیند دادگاه‌های ما پیشبینی می‌کنند می‌گویند که خب، دیه‌اش این است، دیۀ چشمش، گوشش، تفاوت ارش زیبایی‌اش، آیا این‌ها کافیست؟ یا نه باید فراتر از این‌ها برویم و بتوانیم، این دختر اگر مجنیٌ علیه این جرم واقع نمی‌شد در چه شرایطی قرار می‌گرفت و می‌توانست چه افق‌های دیگری را در پیش داشته باشد.
کشورهای غربی بیشتر به این سمت دارند می‌روند که واقعاً آن عدالت ترمیمیِ واقعی را اجرا کنند که او چه شانس‌های مهمی را از دست داده. این را متأسفانه قانونگذار یا رویۀ قضایی ما منافع احتمالی می‌بیند، در حالی که نه! منافع واقعی است، یک چنین دختر خانمی مرگ اجتماعی پیدا کرده و برای ابدالدهر باید بایگانی شود در اتاق خصوصیِ خودش. نه امکان ازدواج دارد، نه امکان اشتغال اجتماعی دارد، نه می‌تواند مراحل دیگری را طی کند، همۀ این شانس‌ها را از دست داده، پس یک چنین فردی باید جبران خسارتش صرفاً مادی نباشد، معنوی حتماً باید باشد و این معنوی، روحی، حالا چگونه تقویم می‌شود، نیاز به کارشناس داریم، کارشناس‌هایی که بتوانند ارزیابی کنند، تبدیل به یک خسارت معنوی را، روحی و روانی را تبدیلش کنند. مثلاً حالا این را می‌شود راهکار برایش پیشبینی کرد. این دختر خانم با این وضعیت حداقل هفته‌ای یک بار باید به روانشناس مراجعه کند، حداقل دو ماهی یک بار به جراح زیبایی باید مراجعه کند، ترمیم کند. صدها عمل جراحی باید انجام دهد. این‌ها همه می‌تواند مبنای خسارت باشد که یک کارشناس باید پیشبینی کند. برای پیدا کردن آرامش روحی و روانی‌اش شاید نیازمند سفرهای مهم و متعددی باشد به مراکز آرامش بخش، حالاً سواحل است، کوه و بیابان است، مناطق این چنینی است، این‌ها جزو ضروریات است، یک کارشناس باید این‌ها را تقویم کند، حتی اگر تفسیر کنیم اعاده به وضع سابق باشد، باید آن وضعیت روحی، روانی و جسمی سابق اعاده شود. این نیازمند یک چنین برخورداری از یک چنین مشاورین جامعه‌شناس، روانشناس، پزشک و محیط سالم و حتی یک آپارتمان خوب، باغ، ویلا، این‌ها همه به نظر من ضروری است، وگرنه تازه این‌ها بخشی از آن موقعیت فرد را می‌تواند جبران کند. خواهش من از شما وکلا این است که واقعاً به این سمت بروید، چون یک عده‌ای با این رفتارها، با این جرایمی که مرتکب می‌شوند، بعضی وقت‌ها در فیلم‌ها نشان می‌دهد که فردی که مورد تجاوز قرار گرفته دیگر یک فرد عادی نیست، دائم کابوس می‌بیند، شبش، روزش، تفریحاتش، همه از بین رفته، خب این برگرداندنش نیاز به یک مشاور دائمی دارد.
سؤال: در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ قانونگذار یک تخصیص اکثر که به نظر من مستهجن هم هست وارد کرده. اینکه خسارات بدنی و تعزیرات منصوصِ شرعی را گفته که شما نمی‌توانید در این زمینه منافع ممکن الوصول و خسارت معنوی را بگیرید. در این کیسی که شما می‌فرمایید، دقیقاً نصّ صریح قانونگذار این را رد کرده دیگر. من فکر می‌کنم که این تبصرۀ ۲ قبلاً به این شکل بود که خسارات مازاد بر دیه قابل مطالبه است. حالاً اینکه این چه شده است، و قانونگذار چرا آن را برداشته و این تبصره را گذاشته، خب شما مستحضر هستید، این تبصره خیلی از مواد قانون مسئولیت مدنی را در باب خسارات مدنی کلاً نسخ کرده. مثلا خسارت معنویِ مندرج در مادۀ ۹ قانون مسئولیت مدنی. اینکه الآن شما می‌فرمایید، خب بالاخره یک خسارت بدنی هست دیگر. شما می‌فرمایید آن منافع ممکن الوصول را مطالبه کند، حالا آن خسارت معنوی و اینکه چه آزار روحی دیده است. با این تبصره این‌ها عملاً دیگر منتفی است. مخصوصاً قسمت اخیر تبصره؟
پاسخ: بله، یکی از نکات سیاه یا بدون تعارف عرض می‌کنم، فضاحت بار این قانون، تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۴ است که هیچ منطقی هم ندارد. ببینید، می‌گوید منافع ممکن الوصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید. «صدق اتلاف نماید» بر می‌گردد به همان تئوری اولیه‌ای که عرض کردم، که عینی وجود دارد، اتلاف یعنی از بین بردن یک عین موجود. همچنین مقررات مرتبط به منافع ممکن الوصول، و نیز پرداخت خسارت معنوی شامل تعزیرات منصوص شرعی و دیه نمی‌شود، خب، اولاً شامل تعزیرات منصوص شرعی و دیه نمی‌شود، اما مفهوم مخالفش این است که راجع به قصاص ایرادی ندارد، راجع به حدود ایرادی ندارد، راجع به تعزیرات غیرمنصوص هم ایرادی ندارد، این چه منطقی بوده که قانونگذار این را آورده؟ چه تفاوتی بین تعزیرات منصوص و تعزیرات غیرمنصوص هست که در تعزیرات غیرمنصوص می‌شود خسارت را مطالبه کرد، اما در تعزیرات منصوص نمی‌شود خسارت مافوق را؟ این منطقی ندارد. یک اشتباهِ فاحشِ قانونگذار است که امیدواریم با افشاگری‌ها، با توضیحات، با بحث‌هایی که محافل علمی و قضایی می‌شود این محدود و تحدید و اصلاح شود. اما در حوزه‌های دیگر می‌شود. مثلاً فرض بگیرید که اگر کلاهبرداری یا سرقت یا تعزیرات‌های عادی که مرتکب شده ایرادی ندارد می‌شود مطالبه کرد اما منصوص نباشد.
سؤال: دایره‌اش را خیلی محدود کرده است دیگر؟
پاسخ: حالا عرض می‌کنم، تعارض وجود دارد. این را در اینجا آورده، اما در موادی دیگر هم یک نکات بسیار خوبی را به نظر من پیشبینی کرده که می‌شود این را از آنجاها مبنا قرار داد و یک چالش جدی در رویۀ قضایی ایجاد کرد تا بتواند تعدیل شود این تئوری و مبنا. حالا به عنوان مثال در بحث مواد مربوط به ۴۵۳، ۵۲۷ و ۵۲۸ قانون مجازات، در آنجاها، یا در جایی که در بحث دیه است، اجتماع سبب و اجتماع مباشر و اجتماع این دوتا، می‌شود خسارات خواست، حتی مثلا در آنجا پیش بینی کرده، اگر کسی حیوانی را دارد که نمی‌تواند کنترلش کند، آن حیوان جنایتی را ایجاد کند و خسارتی را ایجاد کند مسئول است، خب در آنجا رابطۀ سببیت را خیلی راحت احراز کرده اما اینجا می‌گوید که نه. این را من گاهی به مزاح می‌گویم، می‌گویم باید شهید اول و شهید ثانی را محکوم کنیم که چرا آن موقع به جای ما فکر نکردند، چرا آن موقع بعضی از این مباحث را نیاوردند در بحث‌های فقهی‌شان که ما الآن ازش استفاده کنیم. دیگر ما اینجا نباید یک نوآوری کنیم؟! خب، این ایراد اساسی است.
سوال: استاد ببخشید. سارقی وارد می‌شود به خانه‌ای. صاحبخانه را تهدید می‌کند با اسلحه، چیزی را هم از خانه برنمی‌دارد تحت عنوان سرقت. منتها صاحبخانه از ترس، قوای جنسی‌اش را از دست می‌دهد. یعنی مقطوع النسل می‌شود. این چه اتفاقی می‌افتد در حقوق ایران چطوری می‌شود خسارتش را مطالبه کرد؟
پاسخ: عرض من این است که در مجموع قانون مجازات اسلامی را که توجه کنیم، در آنجا رابطۀ سببیت را مبنا قرار داده. این ضرر، اولاً مفهوم ضرر هست یا نه. بله، ضرری ایجاد شده و ضرر ضرر بدنی و جسمی است، حالا بدنیِ ظاهری نیست اما بدنیِ کیفی است. یک کیفیت را از دست داده. یک وصف را از دست داده که اینجا ناشی از آن است. در قانون جدید ما رابطۀ سببیت را راجع به مؤثر بودن ملاک قرار داده، که این رابطۀ سببیت اگر احراز شود، به نظر من بله، می‌تواند حتی مطالبۀ خسارت کرد، چون عرفاً، عقلاً کارشناس می‌آید می‌گوید در اثر ایجاد یک شوک روانی، این مثلاً قوای جسمانی ایشان از بین رفته. خب این محتمل است. همچنان که ممکن است سکته کند. اما رویۀ قضایی ما هم، عرض می‌کنم، خیلی راه دارد تا به این وضعیت برسد.
اما، حالا این را عرض می‌کنم، قانون مجازات ما در قانون ۱۳۹۲ قبلاً خاطرتان هست، برای حوادث پزشکی‌ای که پیش می‌آمد، پزشک می‌بایست برائت بگیرد و رضایت بگیرد، تا مسئول نباشد، تئوریِ فقهیِ ما که عرض کردم، تئوریِ بسیار سنتیِ قدیمی بوده، قبل از تولد حقوق بوده، رابطۀ سببیت را ملاک قرار می‌داد، که هر کسی رفتاری انجام دهد، موجب خسارت شود مسئول است. بنابراین یک پزشک اگر عمل جراحی‌ای کند که منجر به مرگ شود، خب، اگر این عمل جراحی را انجام نمی‌داد امروز این زنده بود. بنابراین این انجام داده، منجر به مرگش می‌شد مسئول بود، هم کیفری، هم مدنی، مگر اینکه رضایت یا برائت می‌گرفت، بنابراین تئوری همان تئوری سابق بود، نیازی به تقصیر نداشت، اما چون قانون مدنی که آمد، گفت تقصیر، پزشکان را می‌فرستادند کارشناسی، اگر کارشناس نظام پزشکی می‌گفت تقصیر کرده، مقصر بود، والّا خیر. در قانون جدید ۹۲، تحت تأثیر فشار پزشک‌ها، این را آمدند تغییر دادند، تقصیر را برداشتند. چون اگر تقصیر را مبنا قرار بدهند، بسیاری از عملیات جراحی، انجام نمی‌گیرد. پزشک می‌آید به همۀ بیماران می‌گوید که آقا، این عمل جراحی شما ۵۰-۵۰ است. ۵۰ درصد احتمال دارد، زنده بیایید بیرون. ۵۰ درصد احتمال ندارد. عرفاً، نه تنها من انجام دهم، بهترین پزشک حاذق دنیا هم بیاید، این احتمال وجود دارد که شما در زیر عملیات جراحی و پزشکی از بین بروید. خب، اینجا اگر از بین رفت، هیچ تقصیری هم مرتکب نشود، قانونگذار ما او را مسئول می‌شناخت، خسارت، دیه باید پرداخت کند. اما قانونگذار جدید این تقصیر را برداشت. تقصیر را برداشت و یا بار اثباتش را منقلب کرد حداقل، که اصل بر این است که چه رضایت و برائت بگیرد، چه نگیرد، در صورتی پزشک مقصر هست که مرتکب تقصیر شده باشد، والّا مسئولیتی ندارد. خب، این وضعیت پزشک‌ها را خوب کرد، اما وضعیت بیمارها را یک مقدار متزلزل کرد، در نتیجه بار اثبات را برعهدۀ بیمار یا اولیا گذاشت، اما در غیر از مسائل پزشکی، قانونگذار ما بر اساس همان تئوری سابق، و تئوری‌های فقهی، مبنا را در بحث دیه، مبنا را تأثیر می‌گذارد، آن اصطلاحی که به کار می‌برد، رابطۀ سببیت است، می‌گوید که میزان تأثیر می‌تواند ملاک باشد، اگر اسباب متعدد هم هست، می‌تواند میزان تأثیر را کارشناس تعیین کند.
سؤال: آقای دکتر! عذر می‌خواهم. یک سؤال مبنایی وجود دارد. هر زمانی که ما صحبت از فرد زیان‌دیده می‌کنیم، تبادراً فردی به ذهن می‌رسد که بزه‌دیده هستش، حالا اگر یک نیم‌نگاهی به خود فرد متهم یا مجرم داشته باشیم، به عنوان مثال یک فردی فرشی را شسته و روی دیوار خانه‌اش آویزان کرده، یک جسم سنگینی را هم گذاشته رویش که این را باد نیندازد. سارقی آمده در کوچه این را کشیده و آن جسم سنگین خورده توی سرش و جمجمه‌اش شکسته. حالا سوال اینجا هستش که اینجا می‌توانیم بگوییم ایشان چون در جریان یک فعل مجرمانه این آسیب را دیده کسی نباید جبران کرد؟ آیا باید صاحبخانه را ما مقصر بدانیم در این زمینه؟ یک توضیحی در این رابطه بفرمایید ممنون می‌شوم.
پاسخ: خب عرض می‌کنم، در اینجا میزان تأثیر را که در قانون هم پیش بینی کرده، اینجا آن رفتار خطرساز، فعل زیان‌بار را مبنا قرار می‌دهند که اینجا تقسیم باید شود. هم صاحبخانه که آمده آن فرش را در جایی قرار داده، وضعیت خطرسازی را ایجاد کرده مقصر است، هم این سارقی که آمده کشیده است، منتها در اینجا وقتی جمع اسباب پیش می‌آید تکلیف چیست؟ اینجا یک کمی پیچیده‌تر می‌شود. جمع اسباب که پیش می‌آید، ما باید بیاییم بررسی کنیم که این اسباب کدامش عدوانی است، کدامش مشروع و مجاز است. اگر یکی عدوانی باشد، یکی مجاز، آنکه عدوانی است مقصر است، اما اگر هر دو مجاز باشند، بر اساس تسهیم و میزان تأثیرشان در وقوع جرم یا جنایت یا خسارت مقصرند.
سؤال: پس یک شرط اولیه وجود ندارد که ما بگوییم چون این فرد در حین عمل مجرمانه بوده است، اصلاً نافی مسئولیت صاحبخانه نیست؟
پاسخ: نه، اگر او هم یک تقصیری انجام داده قطعا آن هم می‌تواند محسوب شود.
سؤال: در فقه که ارتکاب جرم بر تقصیر اولویت دارد. چون ببینید، فعل مجرمانه را انجام می‌دهد، اقدام علیه خودش محسوب می‌شود؟ ما باید این را کلاً منتفی بدانیم؟ یا اینکه نه، باید اینجا تحلیل کنیم، میزان سببیت را بررسی کنیم؟
پاسخ: ببینید، یکی از جاهایی که عرض می‌کنم مشکل داریم و چالش داریم این است که قانونگذار ما اینجا پیش بینی نکرده دقیق، تعیین تکلیف نکرده است، از یک طرف گفته مسائل خسارت و خسارت‌زدایی تابع قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی است، اگر منطق آیین دادرسی مدنی را بگیریم، آنجا میزان سهم را ملاک قرار می‌دهد، اما قانون مجازات بیشتر بر اساس تقصیر کیفری است، این‌ها یک مقدار با هم تفاوت دارد. تقصیر کیفری، تقصیری است که قابل سرزنش است قاعدتاً طبق عرف. تقصیر مدنی، تقصیری است که لزوماً قابل سرزنش نیست. ممکن است یک احتمال عرفی باشد. مثلاً اگر همین مثالی که شما می‌فرمایید، عرفاً حالا معمول است که فرش را بشویند و بعد در بالکن پهن کنند. اگر بین عرف معمول هست که تقصیری مرتکب نشده که سرزنش آور باشد، مقصر باشد، بنابراین مسئولیتی ندارد، آن کسی که اول و آخر را انجام داده و یک تقصیر سرزنش‌آور را مرتکب شده، او مسئول است. اما گاهی، عرض می‌کنم، از قواعد حقوق مدنی تبعیت می‌کند، رابطۀ سببیت مادی را ملاک قرار می‌دهند، سهم‌بندی می‌کنند، گاهی نه، همان مثال چاه و سنگ و این‌ها هم که در قانون آمده این است، که آنجا می‌شود از آن هم تنقیح منات گرفت، که آنجا می‌گوید اگر طرف چاه را در زمین خودش بسازد و مجاز باشد، بنابراین فقط آن کسی که سنگ را گذاشته مسئول جبران خسارت است، اما اگر نه، چاه هم غیرمجاز ایجاد شده، هر دو مقصرند. اینجا در بحث خسارت زدایی من فکر می‌کنم، خسارت زدایی باید یک اصل باشد و لزوماً از قواعد حقوق کیفری هم تبعیت نکند در بعضی جاها، تبعیت کند، در بعضی جاها، تابع قاعدۀ عام خودش باشد. به همین جهت، من اختلاف نظرم هم با آقای دکتر نجفی این بود در آن بحثی که جعل مرتکب شده، بعداً خسارت زدایی کند، به نظر من، نظم عمومی که در جامعه باید حاکم باشد، اقتضا می‌کند اگر بعداً یک سندی کشف شد که قبلاً جعل شده به آن سند مجعول بنده مثلاً این ساختمان کانون وکلا را ساخته‌ام، نظم عمومی اقتضا می‌کند که این وضعیت موجود حفظ شود، اینجا ساختمان کانون وکلا باقی بماند، آن مالک سابقی که رفته حالا اثبات کرده که اینجا این انتقال در اثر یک اسناد مجعول انجام گرفته بیاید فقط خسارت زدایی کند. دیگر نیاید نظم عمومی را بر هم بزند، این ساختمان را بعد از انتقال‌های متفاوتی که انجام شده بیاید بگیرد، قلع و قمع کند، تخریب کند که، بگوید که یک جعلی واقع شده است. بنابراین همه جا نباید این خسارت‌زدایی تابعی از قوانین کیفری باشد، اگر باشد، نظم دوباره به هم می‌ریزد. حقوق کیفری آمده نظم را مستقر کند. اما قانون فعلیِ ما به تبعیت از فقه که می‌گوید حق ازلی و ابدی است، می‌گوید اگر من ثابت کردم که کلّ تهران مال اجداد من بوده است، من می‌توانم بروم دادگاه این را، حالا هم که با مادۀ ۴۷۷، کل تهران را بگیرم و بگویم من اینجا می‌خواهم مثلا باغ درست کنم، مزرعه درست کنم، خب، این نظم را دوباره به هم می‌زند. حقوق یکی از دستاوردهای مهمش، ایجاد نظم است، تمشیت بهتر امور است و حفظ وضعیت موجود است، ثبات است، امنیت است، آرامشی است که باید وجود داشته باشد و تثبیت شود، هر روز و به خاطر هر چیزی ما نباید وضعیت موجود را به هم بریزیم، ولی خسارت‌زدایی یک قاعدۀ عامی است که می‌تواند همیشه حاکم باشد و خسارت زدایی کنند، ما نمی‌گوییم که خسارت‌زدایی نکنند.
سؤال: پس نتیجۀ نهایی‌ای که گرفتیم آقای دکتر اینکه فردی در حین عمل مجرمانه آسیبی بهش برسد، نافی بررسی رابطۀ سببیت نیست. درست است؟
پاسخ: چون خود جرم یک رابطۀ سببیت است.
سؤال: نه، فارغ از رابطۀ سببیت مجرم با جرم عرض نمی‌کنم، نمی‌توانیم بگوییم چون ایشان در حین سرقت بوده هر بلایی که سرش آمد خودش مقصر بوده، به صورت عامیانه. یعنی اگر به عنوان مثال بنده وکیل این پرونده باشم می‌توانم این را از این آقای سارق دفاع کنم، استدلالی وجود دارد از نظر کیفری که بخواهم این را مطرح کنم و دفاع کنم از ایشان یا نه، دادگاه پاسخ من را می‌دهد که شما اذعان داری که موکلت در حین سرقت این اتفاق برایش افتاده و چون خودش باعث این اتفاق شده، اصلاً شما نمی‌توانی چنین دعوایی مطرح کنی؟
پاسخ: ببینید، بله، به نظر من ایرادی ندارد. البته در نظام حقوقی ما یک مقداری سخت هست، چون بحث عدوانی و … آیا به عبارت دیگر، بحث اصلی این است که آیا یک رفتار غیرقانونی و غیرمجاز می‌تواند منشأ آثار حقوقی باشد یا نه؟ تئوریِ غالب نظام حقوقی ما این است که می‌گوید که نه. همین بحث در بحث دفاع مشروع هم هست. مثلاً فردی، مادۀ ۶۳۰، کسی در فراش با دیگری است، حالا شوهر می‌آید می‌خواهد این دو نفر را بکشد، آیا کسی که در حال تجاوز است، می‌تواند این شوهر را بکشد و بگوید که من دفاع کردم از خودم؟ من جرم زنایی را دارم انجام می‌دهم، می‌روم مثلاً زنایم هم غیرمُحصنه است، یا فکر می‌کردم می‌توانم ثابت کنم که این خانم هم فکر می‌کردم شوهر ندارد، بعد ولی مجازاتم مرگ نیست، این اسلحه و چاقو آورده بود من را بکشد، من حالا می‌خواهم دفاع کنم از خودم، زدم یک چاقو، خب از دستم غلتید و رفت قلبش کشته شد، خب، حالا می‌تواند این مبنای یک دفاع مشروع باشد؟ قاعدتاً می‌گویند نه، مبنای غیرمشروع در ایران نمی‌تواند حقی را برای طرف ایجاد کند، اگر چه قانون جدیدمان می‌آید اینجا می‌گوید که، یک کمی تصحیح کرده، گفته متناسب بودن یک مقداری تعدیلش کرده، در نظام‌های حقوقی دیگر نه، این می‌تواند حتی برای فرد حقی را ایجاد کند که بیاید، یک مثال، یک پرونده‌ای که پیش آمده بود در ایتالیا این بود که فردی رابطۀ نامشروعی داشته، بعد مبتلا به ایدز شده، می‌تواند آیا از آن فرد خسارات ناشی از ایدز را مطالبه کند؟ دادگاه پذیرفته، گفته آن یک جرم، جرم خاص است، با مجازات خاص، اما این خساراتی هم که ایجاد کرده، آثار خودش را دارد. اما نظام حقوقی ما به خاطر اینکه منشأ غیرمشروع و غیرمجاز نمی‌تواند حق ایجاد کند، بیشتر روی این متمایل است که در حال تعدیل شدن است، به نظر من باید قائل به تفکیک شد و در بعضی جاها بشود مطالبه کند، چون حکم هر کدام متفاوت است.
سؤال: در مورد مسئولیت پزشک، جایی که برائت داشته باشد پزشک، بین اینکه تقصیر کند یا قصور باشد شما تفاوت قائل هستید یا نه؟
پاسخ: ببینید، یکی از نوآوری‌های منفی قانون مجازات ما این است که تقصیر و قصور را اینجا یکی کرد قانون جدید. آمد گفت تقصیر، قبلاً تقصیر را تفسیر می‌کردند به یک نوعی عمد و اراده‌ای در نقض مقررات، اما الآن آمده گفته هر گونه نقض مقررات، اعم از اینکه عمدی باشد، غیرعمدی باشد یا کارشناس فقط احراز کند، بنابراین اگر پزشک مرجعش قصور به آن معنا، عرض کردم قصور و تقصیر یکی است الآن، قانون یکی دانسته، قانون یکی تفسیرش کرده، گفته در جرایم غیرعمدی تقصیر عبارتست از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم رعایت مقررات، در صورتی که در گذشته تقصیر را در جرایم عمدی می‌دانستیم قصور را در جرایم غیر عمدی. اما الآن هر دو یکی است. حالا پزشک، الآن اگر تقصیر کند یا قصور کند، این قصور را چه کسی باید ثابت کند؟ بزه دیده یا اولیاء دم باید بروند قصورش را ثابت کنند، وگرنه فرض بر این است که چون پزشک است هیچ تقصیری را مرتکب نشده، مگر اینکه یا سازمان نظام پزشکی بیاید اعلام کند احراز کند بگوید که این تقصیر را مرتکب شده، والّا نه، بار اثباتش دگرگون شده، عرض من این است یعنی بین قصور و تقصیر تفاوتی دیگر نیست و اگر هم ثابت شد، برائت هم تأثیری در مسئولیت ندارد.
نخیر، نه، نه، برائت و رضایت مربوط به موردی است که فرض بر این است که قصور و تقصیر نداشته باشد، اگر برائت و رضایت گرفت فقط در گذشته هم این بوده، الآن هم همین است، اگر برائت و رضایت گرفت، در هر حال، وقتی مسئول است که تقصیرش یا قصورش اثبات شود، ولی الآن هم همین است، منتها بار اثباتش برگشته به سمت مریض، بیمار یا اولیاء دم.
سؤال: شما فرمودید که در قسمت اتلاف، تأکید روی خود تلف عین یک مال است. در حالی که در اتلاف اعم از تلف عین، منفعت و حتی حق هم می‌تواند باشد. حال، با توجه به تبصرۀ ۲ ماده ۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ که می‌گوید منافع ممکن الوصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید، اتلاف هم که اعم از اتلاف عین، منفعت و حق. فرض کنید تاکسی که کار می‌کرده همیشه سرقت می‌شود، خب اینجا که سرقت می‌شود آیا ما نباید بگوییم که اینجا صبحتم روی بعضی‌هاست که می‌گیرند به منافع احتمالی حتی و محاکم رأی نمی‌دهند، آیا این خودِ همان منفعت ممکن الوصول نیست که آقای رانندۀ تاکسی در جریان عادی امور بهش می‌رسیده؟ الآن مثلاً یک ماه است الآن سرقت شده، فرض کنید توی این یک ماه حساب کردند دیدند که بله در روز توی این خط که کار می‌کرده اینقدر درآمد داشته، آیا این خودِ این منفعت ممکن الوصول این نیست که بگوییم تلف منفعت است، و عدم النفع هم نیست، و در جریان عادی امور می‌توانسته صاحب این منفعت شود، پس صدق اتلاف اینجا، می‌خواستم با توجه به فرمایش حضرت عالی که گفتید تلف عین، آیا این خود تلف منفعت این نیست که قابل وصول هم هست و ما دادخواست بدهیم و بتوانیم به عنوان ضرر و زیان بگیریم؟
پاسخ: بله، دقیقا. عرض می‌کنم که مواد ۳۲۸ تا ۳۳۵ قانون مدنی را که بخوانید آنجا اتلاف را، سببیت را، تسبیب را توضیح می‌دهد. آنجا اتلاف و توضیحات حقوقدانان راجع به اتلاف منحصر به این است. منتها اینجا قانونگذار که وقتی آورده، وقتی من می‌گویم دیشب هم خودم سرگیجه گرفتم به این دلیل بود، از یک طرف اتلاف را آورده از یک طرف منافع ممکن الوصول، که البته اینجا آن منافع ممکن الوصول در حکم موجود است، همین تاکسی که جنابعالی می‌فرمایید بله، روزانه میانگین چقدر درآمد دارد؟ این را توقیف کرده، باید پرداخت کند، یا مثلا خانۀ طرف را آمده بر اساس کاری یا هر چیزی تصرف کرده، یا مانع استفادۀ طرف شده، این منافع می‌توانست این خانه را به اجاره بدهد، می‌توانست خودش اجاره‌هایی را که پرداخت کرده در حکم منافع ممکن الوصول این خانه است، بنابراین اینجاها آن چیزی که قطعی است، عرفاً، در حکم تحصیل است، جزو منافع محسوب می‌شود و موجود محسوب می‌شود، اما خب، این عبارت را نمی‌بایست به کار ببرد، بگوید ضررهایی که وجود دارد، این ضرر چیست؟ گاهی ضرر عین است، گاهی ضرر منفعت است، گاهی ضرر بدنی است، گاهی ضرر روحی، روانی و معنوی است. همۀ این‌ها می‌تواند مصداق این ضرر باشد که به نظر من قابل وصول است که آیین دادرسی کیفری قبلی زیان معنوی را حذف کرده بود، قانون جدید دوباره آورده، این دوباره آوردنش، با توجه به اینکه قانون اساسی هم این را پذیرفته، مواد دیگر قانون مجازات هم این را پذیرفته، به نظر می‌رسد که باید باشد، منتها مشکلی که الآن هست این است که آیا ضررهای معنوی فقط جبرانش اعادۀ حیثیت و نشر برائت در روزنامه است؟ تلقی خیلی‌ها این است. می‌گویند که باشد، ما اعلام برائت می‌کنیم، در روزنامه منتشر می‌شود برائتش یا اعادۀ حیثیت می‌شود از این، آیا این است؟ یا قابل تقویم به مادی است؟ اینجاست که نظام قضایی و حقوقی ما مقاومت می‌کند، در تقویم کردن این ضررهای معنوی به مادی، اینجا عرض می‌کنم که باید جدی دنبالش بود که بشود این تقویم انجام بگیرد.
سؤال: آقای دکتر بحث دوستمان از نظر نظری کاملاً درست است، ولی از باب اجرایی با توجه به اینکه تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی است و خواسته می‌بایست منجّز باشد و تقویم بشود، حالا بحث تقویم را یک اشاره‌ای فرمودید، آیا این خواسته منجّز تلقی می‌شود که ما بگوییم که بنده البته خودم با این بحث نظری موافق هستم ولی از نظر اجرایی ما چطور باید این را منجز تلقی بکنیم؟
مثل خسارات قراردادی. خسارات قراردادی را می‌گوییم الزام طرف به پرداخت کلیۀ خسارات بر اساس نظر کارشناس.
بله، از کی تا کی‌اش را هم چطور تعیین بکنیم؟ از زمان ربوده شدن تا زمان استرداد مال؟
پاسخ: بله.
مثل خسارت تأخیر در چک مثلاً؟
پاسخ: ببینید، حالا همین، یکی از مشکلات و معضلات اینجاست، الآن یک پرونده‌ای اتفاقا هست، کسی را، بچه‌ای در پارک رفته برق گرفته‌اش. خب شهرداری محکوم شده به پرداخت خسارت به او به خاطر دیه و غیره و این‌ها، و بخشی از درمانش. منتها آیا این جبران خسارت این کافی نیست، خانواده‌اش می‌آید می‌گوید که بنده مستمراً از حالا تا آخر عمر این باید یک پرستار برای این داشته باشم، این ضرر من، ضرر موجود فعلی نیست که بگوییم تمام شد، یک انگشتش قطع شد، تمام شد یا مثلاً درمان شده، نخیر، این وضعیتی برایش پیش آمده، ضررهایی برایش پیش آمده که تا آخر عمر همراهش است، این را خب، قطعاً باید به نظر من کارشناس اینجا تقویم کند، مثل اجاره، مثل چیزهای دیگری که نه تنها الآن چگونه هست، در سه سال آینده، ده سال آینده، یا حتی الزام او به پرداخت کلیۀ هزینه‌هایی که این‌ها برای درمان و نگهداری و مدرسه و آموزش این فرد باید داشته باشند، فاکتورش را باید بفرستند شهرداری، شهرداری بپردازد. جبران ضرر این می‌شود، عرض می‌کنم، نه اینکه فعلاً آن چیزی که تا الآن هست. یک ضرر اگر یک امر مستمر و دائمی باشد، باید جبرانش هم امر، منتها فعلا، بعضی از این چیزها فعلا در مخیّلۀ دستگاه قضایی قضات ما نمی‌گنجد.
سؤال: ببخشید، اگر یک کودک آزاری در یک مدرسه واقع شده باشد و مرتکب را با توجه به اینکه بچه نمی‌تواند قشنگ تشخیص بدهد، آن کسی که این کار را کرده کی بوده، ما می‌توانیم اینجا مدیر را مسئول بدانیم و این خساراتی را که مثلاً الآن هفته‌ای یک بار این بچه را باید ببرند روان‌پزشک، چون روحیاتش به هم ریخته، مدرسه را باید عوض بکنند، همۀ این خسارات را، آیا می‌شود از مدیر بخواهیم خسارات را مثلا بگوییم جبران بکند برای پدر و مادر این بچه؟
پاسخ: به نظر من بله. چون آنجا رابطۀ سببیتی که هست، ببینید، عوامل موثر در وقوع است. ضرر چیست؟ فعل زیان بار چیست؟ اینجا ضرر چیست؟ ضرر وضعیت بیمارگونۀ این بچه است که نیازمند هزینۀ مستمر و دائمی دارد. فعل زیان بار چیست؟ عدم مواظبت و مراقبت صحیح از این بچه برای اینکه مرتکب. حالا من یک مثال دیگری باز می‌زنم. یک پروندۀ دیگری بود، یک دختر کلاس اول، توسط سرایدار مدرسه مورد تجاوز قرار می‌گیرد، حالا صرف‌نظر از آن خسارات جسمی که بهش وارد می‌شود، خب، اینجا کی مسئول است؟ آیا یک مدرسۀ غیرانتفاعی ما از این حوادث درش واقع می‌شود؟ نه، یا اگر باشد هم بسیار کم است درصدش.
سئوال کننده: این هم مدرسۀ دولتی بود.
پاسخ: بله، بنابراین در کجاها این پیش می‌آید؟ در جاهایی که آن مدیریت یا مدیریت شایسته نیست، یا یک نوع مسامحه و تخلف کرده. پس رابطۀ سببیت بین این نتیجه و فعل زیان‌بار و عدم نظارت صحیح مدیران وجود دارد. بنابراین، آن‌ها، حالا آنجا باز، آیا مدیر مدرسه فقط مسئول است؟ یا آموزش و پرورش منطقه مسئول است؟ به نظر من جمع اسباب است، اسباب متعددی هست که در عرض همدیگر قرار دارند و همه مسئولند.
سئوال کننده: یعنی در دادسرا که الآن مطرح است این پرونده، ما بخواهیم جبران خسارت بشود، به نظر شما آموزش و پرورش هم طرف دعوا قرار بدهیم برای جبران خسارت؟
پاسخ: بله. یعنی نمایندگی منطقۀ ۲، ۳ هر منطقه‌ای که هست، به نمایندگی آنجا باید طرف دعوا قرار بگیرد. هم به خاطر جرمی که ارتکاب پیدا کرده، هم به خاطر خسارتی که وارد شده.
سئوال کننده: حتی اگر مسئولش پیدا نشود؟
پاسخ: اتفاقا اگر مسئولش پیدا نشود، خود آن نهاد عمومی مسئول است. منتها اینجا، خسارت مسئولیت کیفری برای مراکز دولتی نیست، آموزش و پرورش، اما اگر تخلف به مدیر دولتی باشد، او مسئولیت کیفری هم دارد، اما خسارت مدنی به همۀ این‌ها می‌تواند قابل تسری باشد.
سئوال کننده: مسئولیت کیفری همان انتساب است، دیگر؟
پاسخ: نه ممکن است مجازات هم باشد. انتساب مجازات یا هر چیزی. ولی آن ناظر به مدیر است که تخلف شخصی کرده. آموزش و پرورش هم که یک مدیر نالایق منصوب کرده، او هم مسئول است. چرا؟ چون رابطۀ سببیت را ایجاد کرده. حالا در آنجا، رابطۀ سببیت هم آیا سبب اقوی از مباشر باید باشد یا نه؟ آنجا هم بحث‌های خودش را دارد که به نظر من اینجا مجموع عواملی هستند که در عرض همدیگر هستند، اجتماع سبب و مباشر است که در اینجا قانونگذار ما خوشبختانه در اینجا هم یک تحولی کرده که اگر اجتماع سبب و مباشر باشد، در قانون قبلی اجتماع مباشر را مباشر را مقدم بر سبب می‌دانست، اما در قانون جدید نه، سبب و مباشر را در عرض همدیگر قرار داده و رابطۀ سببیت را یا موثر بودن را مبنا قرار داده. مواد مختلف بحث دیه، در مواد ۴۵۳، ۵۲۷، ۵۲۸، ۵۲۶ قانون مجازات این را عدول کرده و تحول خوبی است. لزوما مباشر را ما نیازی نیست مقصر بدانیم.
خب در هر حال، در اینجا، ببینید، مواد مختلفی که در خصوص، ما منطق حقوق مدنی آمده در قانون مجازات متأسفانه، که ما به همۀ این‌ها باید یک رجوع کنیم، از اصل ۱۷۱ گرفته تا مواد قانون سابق تا قانون ماده ۱۴ و ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مدنی و مواد متعددی که در قانون مجازات وجود دارد راجع به فعل زیان بار.
خب، اینجا فعل زیان بار را هم یک اشاره‌ای داشته باشیم. فعل زیان بار در بحث‌های ناشی از مسئولیت کیفری می‌تواند هم فعل مثبت باشد، هم ترک فعل باشد، هم رفتار باشد، همه چیز را می‌تواند مبنای مسئولیت خسارات ناشی از جرم قرار بدهیم که این، ما به اینجاها می‌توانیم استناد کنیم برای جبران خسارت، ببینید، مادۀ ۲۹۵ ترک فعل را گفته اگر موجب بروز جنایت و مسئولیت کیفری و مدنی شود مسئول می‌شناسد. مثالی که قانون گذار می‌زند مثل دایه و مادر اگر شیر به فرزند ندهند، خب، اینجا ترک فعل کرده، شاید تقصیر دیگر، اینجاست که عرض می‌کنم قانونگذار از آن تئوری تقصیر دیگر کمی عدول کرده، صرف ورود خسارت به دیگری و لزوم جبران خسارت را مبنا قرار می‌دهد. یا پزشک، یا پرستار. پرستار خوابش برده. نتوانسته داروی بیمار را بدهد، منجر به مرگ شده، می‌تواند براساس این ماده. اینجاهاست که می‌تواند این مواد مستند باشد برای بعضی جاهای دیگری که ما وقتی خسارت به نوعی مسلّم است، مستند قرار بدهیم بگوییم که می‌شود خسارت را مطالبه کرد. تبصرۀ یک مادۀ ۵۲۲ قانون مجازات اسلامی هم همینطور، نگهداری حیوانی که شخص توانایی حفظ او را ندارد تقصیر محسوب می‌شود. مثلا طرف سگ نگهبانی دارد در ویلایش، این را نبسته، نگه نداشته، حالا رها شده رفته یکی را گاز گرفته، طرف مبتلا شده به یک بیماری و یک ویروس و قس علی هذا. اینجا مسئول است. آن وقت ملاک اینکه گفته توانایی حفظ و نگهداری‌اش را ندارد، همین کافی است. یا حتی، قلاده‌اش را گرفته، ولی سگ فشار داده رها کرده رفته یکی را آسیب زده اینجا مسئول است. در اینجاها اگر مسئول است، آن کسی که جرم واقعی انجام داده مثل تجاوز به عنف، مثل یک چنین رفتارهای خسارت باری که جرم است صریحاً، آنجاها هم به طریق اولی باید جبران خسارت کند. منتها اینجا این حکم، تئوریزه نکرده متأسفانه قانونگذار ما، اینجا همین عرض می‌کنم باید شهید اول را محکوم کنیم، در اینجا ایشان گفته در نتیجه قانون گذار ما هم این را منتقل کرده، اما در جاهای دیگری که مسائلی که ما امروز مبتلا بهش هستیم، مثل اسیدپاشی و غیره و این‌ها، را ایشان نگفته حالا ما باید به بن بست باشیم که آیا غیر از دیه، خسارت معنوی هم می‌توانیم دریافت کنیم یا نه. یا در همین تبصرۀ ۲، می‌گوید نگهداری هر وسیله یا شئ خطرناک که دیگران را در معرض آسیب قرار داده. مثلا فرض کنید کسی تفنگی دارد، در خانه‌اش این تفنگ را کسی برداشته استفاده کرده، به دیگری آسیب رسانده. خب، اینجا این خطر را ایجاد کرده. اینجاست که عرض می‌کنم به تئوری‌های جدید صنعتی توجه کرده، غربی توجه کرده، هر کسی که خطری را ایجاد کند باید خسارت را پرداخت کند، تفنگ را در خانه قرار داده که یک کودک آمده چیز کرده، بنابراین باید جبران خسارت کند. به عبارت دیگر، اینجا عدم پیشگیری موجب بروز خسارت می‌شود. پیشگیری لازم را نکرده، سگش را رها کرده، تفنگ را گذاشته جایی، ماشین را سوئیچش را در دسترس فرزندش قرار داده، فرزندش رفته به دیگری ضربه زده، آسیب زده، در نتیجه آیا باید جبران کند یا نه؟ بله. خسارت مدنی اینجا بر اساس میزان تأثیر در وقوع جرم، مسئول جبران خسارت است. به عبارت دیگر، پیشگیری‌های لازم و عقلی و عرفی را نکند و خسارت ایجاد کند، مسئول است. بنابراین در قانون مجازات لزوماً تقصیر مبنا نیست. این تقصیر از جمله مستمسک‌هایی است که می‌تواند هم مستمسک وکیل این طرف قرار بگیرد، هم وکیل آن طرف. خطر هم باز همینطور. می‌تواند مبنا قرار بگیرد برای برائت دادن یا مقصر دانستن یک کسی در جبران خسارت که وقتی هم که ما می‌گوییم که یکی از نکاتی که مهم است در بحث خسارات ناشی از جرم، این است که آیا این خسارت زدایی باید به صورت، بر اساس میزان سهم باشد، یا بر اساس تضامن باشد، یا بر اساس میزان تقصیر باشد، خب این خیلی آثار دارد.
به نظر من قانونگذار ما این را اگر اجتماع اسباب باشد، مباشرین باشد، باید ببرد به این سمت که یک مسئولیت تضامنی در جبران خسارت‌ها ایجاد کند. اما اگر از منطق حقوق مدنی تبعیت کند، بر اساس میزان سهم است که این در حوزۀ حقوق کیفری درست نیست.
به نظر من، یکی از معیارهای خوب، رویکرد جدید قانون‌گذاران که بیشتر به خسارت‌زدایی است و کم کردن تنبیه و مجازات است باید با یک تئوری جدیدی هم‌‌آوا باشد و آن اینکه ایجاد مسئولیت تضامنی برای کلیۀ افرادی که دخالت می‌کنند در ارتکاب جرم. مثلاً فرض بگیرید که یک کسی که افرادی را اجیر می‌کنند که بروند مرتکب جرم بشوند. خب اینجا اگر بگوییم که آن کسی که اجیر کرده، خب قطعا تمکن مالی بهتری دارد، می‌تواند جبران خسارت کند، اگر بر اساس میزان سهم بگذاریم، نه، اعادۀ وضعیت نمی‌شود و زندانمان پر می‌شود، اما اگر مسئولیت تضامنی باشد. که ما اینجا باید این را ببریم به این سمت. قانونگذار ما در این حوزه یک کمی ساکت است و می‌تواند مبنایی باشد برای ایجاد رویۀ قضایی یا استدلال‌های خوب وکلا در این حوزه خب، اگر این اسباب مواد ۴۵۳، ۵۲۷، ۵۲۸، ۵۳۳ گفته میزان برای اینکه مقصر را شناسایی کند بر اساس میزان تأثیر توجه داشته اعم از اینکه مباشر باشد یا سبب.
خب اما راجع به انواع خساراتی که می‌شود توجه کرد، ببینید در قانون مدنی آن موادی که پیش بینی شده، فقط تحمیل هزینه را شامل نمی‌شد، تفویت منفعت را شامل نمی‌شد، خسارات معنوی را شامل نمی‌شد، اما این‌ها را ما در رویکردهای جدید همۀ این‌ها را می‌توانیم به عنوان یک خسارت پیشبینی کنیم، چون ملاک ایجاد رابطۀ سببیت و تأثیر است، هم ضرر مادی، هم ضرر معنوی، هم هزینۀ درمان و از کار افتادگی، هم کسر آبرو و حیثیت، بنابراین همۀ این‌ها می‌تواند ضرر محسوب شود و ضرر هم عبارتست از خسارت و لطمه‌ای که به هر حقی وارد می‌شود، حالا این حق ممکن است مادی باشد، معنوی باشد، روحی باشد، روانی باشد، این‌ها را همه می‌تواند شامل شود. منتها در تفسیر اینکه مسلّم است یا غیر مسلّم است، این‌ها بخشی‌اش عرف و بخشی‌اش کارشناس به نظر من می‌تواند دخالت داشته باشد و تعیین تکلیف کند، فقط راجع به این نکته‌ای که حالا قبلاً آقای دکتر نجفی هم اشاره کردند، در شرایط سابق، تقدیم دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم، در گذشته رویه این بود طبق قانون که در جلسۀ اول دادرسی و در دادگاه مطرح شود، خوشبختانه یکی از دستاوردهای قانون جدید این است که گفته در طول دادرسی، یعنی تا جلسۀ آخر هم می‌تواند ادامه پیدا کند. و یکی دیگر از دستاوردهای قانون جدید این است که در مرحلۀ دادسرا هم می‌شود تقدیم کرد، منتها در سیستم سابق این ضرر را احتمال وجود داشت که اگر منع تعقیب باشد، موقوفی تعقیب شود، تمام هزینه‌ها از بین برود. روی این اساس، آن موقع رویه این بود که منتظر می‌شدیم اگر کیفرخواست صادر می‌شد و می‌رفت دادگاه، تقدیم دادخواست ضرر و زیان را می‌کردیم، اما الآن که هم در مرحلۀ دادسرا، هم در مرحلۀ دادگاه، می‌شود، هم در جلسۀ اول و هم در جلسۀ آخر می‌شود این قلمرو باز شده، به نظر من می‌شود در هر مرحله داد و خوشبختانه در آن مادۀ ۱۵ و ۱۶ گفته که اگر هزینه‌ها پرداخت شده، در مرجع بعدی نیازی به پرداخت هزینۀ مجدد نیست، لذا به نظر من اگر قانونگذار این را چیز می‌کرد که میزان خسارت در مرحلۀ دادسرا هم تقویم شود، و یکی از معیارهای تعیین مجازات، تقلیل مجازات، برخورداری فرد از نهادهای ارفاقی جلب رضایت شاکی خصوصی است، می‌تواند در همان مرحلۀ دادسرا تمام شود. به نظر من دادنش ایرادی ندارد، مضافاً اینکه باید منتها این اسبابش فراهم شود که اگر رضایت بود باید هزینۀ دادخواست را بدهد طرف، خسارت را بدهد، تا منجر به رضایت شود. اگر این باشد به نظر من در کاهش پرونده‌های دادگاه هم می‌تواند مؤثر شود و ایرادی ندارد از نظر چیز، چون هزینه‌های دادرسی در هر حال طرف یک بار باید بپردازد، نیازی نیست اگر از مرجع کیفری برائت گرفت ببرد در دادگاه حقوقی نیازی به پرداخت خسارات مجدد نیست.
در قانون جدید، آن جاهایی که می‌توانیم ما رویش مانور بدهیم گفته است، چندتا عبارت بد خیلی دارد، یکی اش همینکه گفته تمام ’’ضرر و زیان‌ها، این تمام ضرر و زیان خوشبختانه می‌توانیم از او تفسیرکنیم که اولا این تمام ضررهای معنوی را هم شامل می‌شود، ثانیا اینکه آن مواردی که گفته اعادۀ حیثیت یا انتشار حکم، آن نافی تقویم ضرر معنوی به مادی هم نیست. آن یک چیزی اضافه است و باید رویه به این طرف برود که اگر هم مقصر این نبود، در هر حال، حاکمیت در یک تئوری عام، حاکمیت هم مثل همان مدیر مدرسه و آموزش و پرورش است، اگر خوب عمل نکند که ضرری به کسی وارد شود باید جبران کند. همچنان که رویکرد فعلی اکثر دولت‌ها هم همین است. ما چرا دولت سیل می‌آید یک عده‌ای ضرر می‌بینند، دولت فوری تصویب می‌کند اینقدر خسارت باید بپردازد به آن‌ها. مقصری نیست، ولی دولت باید جبران ضرر کند، چون اصل بر این است که به هیچ کسی نظام اجتماعی، نظام سیاسی، نظام حقوقی نباید ضرری را به هیچ کسی تحمیل کند. حالا، چرا در مثلاً ژاپن زلزله می‌آید هیچ خانه‌ای خراب نمی‌شود؟ چون مدیران آن‌ها طوری تمشیت امور کردند که ضرر وارد نشود. حالا اینجا ضرر وارد می‌شود، بله، بخشی‌اش ناشی از سوء مدیریت شهرداری است، سوء مدیریت مهندسین مشاور و ناظر و غیره ماست، بنابراین حاکمیت باید بیاید جبران کند، این جبران سود و نفع نیست، بلکه جبران ضرری است که بر اثر سوء مدیریت‌ها، سوء قوانین به وجود آمده بنابراین می‌شود این‌ها را مطالبه کرد.
سؤال: در بحث آن تابلوی خانم دکتر که فرمودید، در بحث مطالبه، ترتیب و توالی هم می‌توانیم فرض بکنیم که مثلاً زیان دیده ابتدائاً، از همان من له الغنم و فعلیه الغرم، ابتدا علیه خانم دکتر طرح دعوا شود و جبران خسارت شود و سپس خانم دکتر علیه دیگران؟ این یک سؤال، سؤال دوم بنده هم در بحث عدالت ترمیمی، آیا نگاه به مجرم و جبران خسارتی که باید از طرف ایشان انجام شود آن هم تناسب داشته باشد، آیا در این قسمت هم نگاهی هست، به عنوان مثال، حالا در بحث خانم‌ها مثال زدید، اسیدپاشی یا موارد تهاجم و مسائلی از این قبیل، و اینکه جبران خسارت شود و تا چه میزان به زیان دیده توجه می‌کنیم، توان و قابلیت جبران خسارت از ناحیۀ مجرم هم، نگاه جرم‌شناسی یا به اصطلاح حقوق جزا وجود دارد؟
بله، عرض کنم که اولاً در سوال اولتان که آیا اول به خانم دکتر مراجعه کنیم بعد سایر اسباب، خب، آنجا اگر اسباب در عرض همدیگر باشند، نه. به هر سببی مستقیم مراجعه می‌کنیم که مؤثر در وقوع نتیجۀ مجرمانه یا وقوع خسارت بوده. بنابراین در اینجا در عرض همدیگر قرار دارند. خانم دکتر مالک تابلو است، نفع می‌برد. آن برقکاری که آمده تقصیر کرده و فیوز قطع برق را کار نگذاشته، آن تابلوساز تابلویی را ساخته که نکات ایمنی‌اش حفظ نشده، آن نصاب تابلو سیم ارت را وصل نکرده به زمین تا یک چنین برق‌گرفتگی ایجاد شود، این‌ها همه در عرضند، جمع همۀ این اسباب است که منجر به وقوع نتیجۀ مجرمانه می‌شود، اما اگر اسباب در طول یکدیگر قرار بگیرند، می‌توانیم، بله، و یک رابطۀ سببیت بعید بینشان باشد، آن‌ها می‌توانند بله، رابطۀ دیگری ایجاد کنند، مثلاً فرض بگیرید در یک شرکتی، که بعضی از این‌ها البته در مسائل حقوق جزا که از قواعد آمره است پیشبینی نمی‌شود، مثلاً در قراردادهای پیمانکاری، خیلی مواقع مالک قرارداد می‌بندد و به پیمانکار می‌گوید که هر حادثه‌ای پیش آمد تو مسئولی، از جمله مرگ، مثلا کسی از بالای داربست افتاد و فوت کرد می‌گوید خودت مسئولی، دیگر من مسئول نیستم، اما دادگاه و قانون این را نمی‌پذیرد. قانون می‌گوید که تو مسئولی. بعداً او می‌تواند در یک رابطۀ داخلی مراجعه کند خسارتی که به عنوان مالک یا به عنوان پرداخت کرده بر اساس آن قرارداد داخلی خودشان از او بگیرد. اما در مورد اشخاص ثالث نه، همین مسئله در مورد نهادهای عمومی هست. ممکن است مثلا شهرداری، آموزش و پرورش بگوید بنده همۀ این اختیارات را تفویض کردم به معاونم، این مسئول است، در مورد اشخاص ثالث نه، هر کسی سهم خودش را دارد، چون از قواعد آمره است، او بعداً می‌تواند مراجعه کند به دیگران.
در مورد سوال دومتان، اگر مجرم و مرتکب توان جبران خسارت را نداشته باشد در این موارد چه باید کرد؛ به همین جهت است که نهادهایی مثل بیمه آمده، که این نهاد بیمه در حقیقت جبران اینطور خسارت‌هاست، وقتی مبنای تقصیر را از خسارت‌زدایی برداشتند نظام‌های دیگر، اصلاً فلسفۀ ظهور بیمه، به خاطر این بود که گفتند خیلی از مواقع خساراتی واقع می‌شود، اما تقصیری متوجه کسی نیست، اینجا چه باید کرد؟ اینجا می‌گویند که بیمه می‌آید جایگزین می‌شود و جبران خسارت می‌کند. در اینجا خیلی از مواقع نهادهای حاکم هم باید بیایند اگر طرف توانایی نداشته باشد بخشی را جبران کند، حتی من یک مقاله‌ای نوشتم راجع به اشتباهات قضایی که معتقدم که اشتباهات قضایی، قضات هم باید کارشان را بیمه کنند که اگر اشتباه عرفی مرتکب شدند، معمولی مرتکب شدند که یک کسی را خسارت زدند، حالا یا بازداشت غیرقانونی یا محکومیت غیرقانونی بعدا بتوانند پرداخت کنند این خسارات را، ولو اینکه تقصیر بعداً کشف شود، آخر الآن وقایع طوری است که خیلی تقصیرات با عقل معمولی الآن کشف نمی‌شود، بعداً کشف می‌شود، مثل ویروس‌هایی که در خون مثلاً ممکن است وجود داشته باشد، الآن آن چیزی که فیلتر می‌کنند می‌گویند که سالم است این خون، اما دو سال بعد بعداً کشف می‌شود که نخیر، این میکروب جدید هم هست، این ویروس جدید هم هست که باید این را هم فیلتر کنند، پالایش کنند، که بخشی از مسئولیت دولت یا حاکمیت گاهی به خاطر این حُسن تدبیرهایی است که برای آینده لازم است پیشبینی شود. به همین جهت نظام‌های حقوقی می‌گویند هر ضرری که به هر کسی پیش آمد اگر مقصر نداشت حاکمیت باید پرداخت کند.
