دایره شمول تبصره 2 ماده تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی به دعاوی مالی و غیرمالی و تسری آن به حکم طلاق غیابی
به نشست قضایی شهر مراغه در استان آذربایجان شرقی دو نقد به شرح زیر وارد است:
نخست ایراد شکلی:
هیچک از دو گروه اقلیت و هیأت عالی نسبت به قسمت ثانیاً سئوال و هر سه گروه نسبت به بند ثالثاً آن مطلقاً نظری ابراز ننمودند؟!
دوم ایراد ماهیتی:
پاسخ سئوال نخست: بر خلاف آنچه قضات اکثریت و هیأت عالی نظر دادند، به نظر می رسد که دیدگاه اقلیت صائب باشد، چه آن که، علاوه بر استناد قانونی ظریف بیان شده در استدلال اقلیت دایر بر «تصریح مقنن در بند (ب) ماده 386 از قانون آیین دادرسی مدنی به اخذ تأمین در محکوم به غیرمالی از محکوم له» ، اداره حقوقی قوه قضاییه نیز نظری در تأیید آن و تصریح به دایره شمول تأمین موضوع تبصره 2 قانون پیش‌گفته به دعاوی مالی و غیرمالی و تسری آن به حکم طلاق غیابی دارد. متن کامل نظریه به شرح زیر است:
نظریه مشورتی شماره ۷/۳۳۹ مورخ ۱۳۸۰/۲/۶ اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
«نسبت به كلیه احكام غیابی دادگاهها اعم از مالی و غیرمالی تسری دارد و حكم غیابی طلاق نیز مشمول حكم مزبور است . با تذكر اینكه در مورد طلاق تامین متناسبی نمی توان گرفت و مصلحت نیست كه حكم غیابی طلاق قبل از ابلاغ واقعی و قطعیت اجراء شود زیرا ممكن است بعدا فسخ شود و تالی فاسد داشته باشد به هر حال تشخیص نوع و میزان تامین یا ضامن معتبر با توجه به اوضاع واحوال پرونده و شرائط اصحاب دعوی با دادگاه صادركننده حكم است.»
پاسخ سئوال سوم: با توجه به فلسفه تأسیس اخذ تأمین موضوع تبصره 2 یادشده ، غایت آن را باید تا زمان مراجعه محکوم علیه و تعیین تکلیف نتیجه اعتراض احتمالی وی دانست. در تأیید این دیدگاه به نظریه اداره حقوقی استناد می شود:
نظریه ۷/۹۰۱ مورخ ۱۳۸۱/۲/۱۷ اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
«اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر با اخذ تامین مناسب از محكوم له خواهد بود و دلیلی كه اعتبار ضمانت نامه یا تامین مذكور را محدود به زمان معینی كرده باشد در دسترس نیست، ناگزیر تامین یا تضمین ماخوذه تا مراجعه محكوم علیه و اعتراض وی و صدور حكم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدیدنظرخواهی باید باقی بماند.»